Derivati, un tema scottante che va affrontato

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L’argomento derivati è sicuramente di difficile trattazione per la sua complessità e per il concorso di competenze economiche , contabili e giuridiche richieste . Guardando lo spicchio giuridico di questa tematica , si prenda , ad esempio , quanto afferma Nello Rossi , Avvocato Generale della Corte di Cassazione : “ se ci fossero solo i plain vanilla  (derivati semplici con funzione di copertura assicurativa) il magistrato penale non dovrebbe occuparsi di derivati “ . Ma la realtà fattuale mostra , sia la creazione di meccanismi sempre più complessi, sia l’offerta di prodotti a soggetti economici in difficoltà , sia , infine , il diffondersi di  contrattazioni over the counter ( al di fuori cioè del circuito ufficiale delle controparti centrali ) .

Rimanendo in campo penale – aggiunge l’Avvocato Generale – il tema dei derivati evoca anche la problematica dell’individuazione delle fattispecie incriminatrici con una frequenza maggiore riscontrata  per la figura della truffa contrattuale che ricorre “ quando un contratto derivato è stato concluso per effetto di raggiri e di artifizi e che risulti fonte di ingiusto profitto e altrui danno “ . L’elemento importante da verificare in queste situazioni è , pertanto , la presenza del dolo , cioè “la consapevole volontà di porre in essere raggiri e artifici per ingannare l’altro contraente al fine del proprio profitto con altrui danno “ .

Ma , ricorda Nello Rossi , altre ipotesi incriminatrici sono state già sperimentate sul campo , come dimostrano le sentenze che hanno legato l’uso di strumenti derivati agli aspetti del falso in bilancio , dell’ ostacolo alla vigilanza e della bancarotta semplice e fraudolenta .Tutte ipotesi , in definitiva , che pongono in risalto come gli strumenti derivati siano stati impiegati in un ambito di comportamenti scorretti e di opacità complessiva delle clausole applicate  .

Con queste premesse sicuramente poco rassicuranti , allora , i derivati vanno classificati nella categoria del male assoluto senza appello ?

Forse una via d’uscita a una loro demonizzazione tout court  è offerta da Domenico Siclari , docente di Diritto dell’Economia presso l’Università Sapienza di Roma , che sostiene come “gli aspetti tuttora più problematici dell’operatività dei derivati, connessi fra l’altro con la complessità delle mutue dipendenze contrattuali, la natura privata della contrattazione con conseguente scarsità di informazioni pubbliche, la difficoltà di comprenderne la natura e il livello dei rischi, vanno regolati e controllati dalle autorità di vigilanza sui mercati finanziari, al fine di evitare di aggravare le incertezze nei periodi di turbolenza dei mercati, generando rischi aggiuntivi per la stabilità del sistema finanziario”. Un’ impostazione concettuale ispirata a pacatezza di valutazioni e a un sano realismo che non potrà prescindere da “ una coerenza di approccio regolamentare a livello globale, in particolare con le autorità statunitensi, per evitare rischi di arbitraggio normativo e di concorrenza al ribasso sulle regole necessarie.”

L’aspetto delle regole emerge anche nella valutazione di  Daniela Condò , Tutor del Master Anticorruzione dell’Università di Tor Vergata di Roma , che osserva : “l’ analisi della giurisprudenza italiana sui derivati nella sua globalità mostra la diffusione di forme e clausole contrattuali molto complesse che hanno reso difficile la loro comprensione “ . Inoltre, “se da un lato la normativa Mifid richiede all’intermediario di comportarsi seguendo gli obblighi di diligenza , correttezza e trasparenza nell’interesse della clientela e per l’integrità dei mercati , dall’altro si assiste non raramente alla rinuncia della clientela alle garanzie previste a loro favore e all’ operatività di banche che non hanno adeguatamente rappresentato i rischi del contratto “ Ecco allora , conclude Daniela Condò , la necessità di introdurre nella normativa italiana  sui derivati “ l’implementazione di informazioni specifiche , adeguate e comprensibili , orientandosi verso una cultura della trasparenza sorretta efficacemente dalla promozione di azioni di educazione finanziaria  “ .

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